[[171]] 参见Henke,DÖV 1980,S.621 ff.(623). [[172]] 关于这一点，仅见Bühler(Fn.22),S.45（当法规范事实上有利于个人利益时，对于个人利益保护的解释规则）;Scholz(Fn.90),S.124 f.;Tschira,Schmitt Glaeser(Fn.11),S.92以及上述Fn.154 ff.相关页。

[117] 参见章志远：《行政行为效力论》，同上注，第76页。[43] 参见柳砚涛：行政行为公定力质疑，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2003年第5期。

从以上两方面来看，我国并没有采用和实行有限公定力模式。叶必丰教授同时指出，因为无效和可撤销行政行为的界限难以客观确定，普通人更难以辨认，所以有限公定力说并不能促进依法行政、保护相对人的合法权益。在民事诉讼中，当一个行政争议构成民事争议的先决问题时，中止审理，等待行政争议的解决，恰恰是对公定力的体现。（一）否定公定力的主要观点 否定公定力的理由，归纳起来大致有以下几点： 1、强权色彩浓厚 很多学者认为公定力体现着国家权威，强制人民遵守行政机关的行政行为，与现代法治思想不符。公定力的目的是为了使行政行为具有确定力并最终稳定已设的权利义务关系。

具体而言，行政行为的有效要件应当包括：第一，行政行为已经成立。例如，预先特权说强调公定力是为了保障公务的连续性，而公务连续的最终目的，还是为了社会秩序的稳定、有序。鉴于宪法上的基础与明确的文义，将《联邦社会救助法》第4条解释为保护规范以及保护规定（相反意见，Ramsauer,AöR 111(1986),S.501 ff.(511)）看来是不完全妥当的，特别是立法者无权仅通过公共利益的保护指向而否认社会救助请求权的主观权利的性质。

尽管当时针对利益的基本范畴有理由保持克制，但至少需要在概念上予以清楚阐释。[[219]] 对于这些不同层次的权利义务，参见Martens,NJW 1985,S.2302 ff.（建筑者的建造建筑申请中详细描述的建筑计划的请求权、行政机关自身的权利和义务、行政机关和相邻人的容忍义务、公法规范规定的相邻人和建筑者的行为义务、相邻人的防御请求权和要求行政机关介入的请求权、行政机关之于相邻人的保护义务）。同样，通说也对于依据（im Lichte）宪法，特别是依据相关的基本权利去解释一般法律的必要性很少否认[[152]]。一方土地财产权人的利用受益经常是毗邻土地财产权人即相邻人的利用负担，反之亦是如此[[231]]。

不久前，埃伯哈特·施密特·阿斯曼提出了与以往观点明显不同的保护规范理论的新的见解[[29]]。对于解释与具体化的工作，保护规范理论的支持者至今仍负有责任。

众所周知，在基本法生效后，这种仍部分存留的观点于1954年被联邦行政法院的判决所抛弃。Schröer,DVBl.1984,S.426 f.;Breuer,DVBl.1983,S.431 ff.(436 f.：基本权利，特别是财产权保障，为主观公权利提供了规范基础。乍看起来，概括表述的保护规范理论在内容上给人留下极为明确的印象。即使干预权的一般法律上的条件存在，但在个案中基于宪法上的比例原则[[184]]，警察有义务不行使干预权。

对于与之相关的不同见解，此处不作讨论。例如，参见Schlichter,NVwZ 1983,S.641 ff.(641);Heinrich,WiVerw 1985,S.1 ff.（第5页：对于第三人基本权利在其中有争议的规范，必须根据现今被普遍承认的解释规则，也要依据基本权利及其主观权利的理解进行解释);Tschira,Schmitt Glaeser(Fn.11),S.91;Schmidt-Aßmann(Fn.6),Rdnr.123;Marburger(Fn.2),S.35（依据基本权利及其‘明确价值的功能）,50,97;Erbguth(Fn.2),S.337. [[153]] 形象地说：仔细观察（Bei Licht betrachtet），这些依据解释（Im-Lichte-Interpretationen）自身很少有所助益，因为它们仅仅是提供了一个普遍性的解释概念可供使用，但并未明确地阐述，宪法的光何时要照进来，具有何种强度，以及在个案中得出何种具体的结论。[[49]] 仅参见Jellinek(Fn.23),S.43 ff.和Giese(Fn.23),S. 64ff.,68 ff. [[50]] 在其他的文献中即是如此，Binding,Die Normen und ihre übertretung,Bd.I,3.Aufl.,1916,S.362. [[51]] Dubischar,Grundbegriffe des Rechts,1968,S.42 f. [[52]] So Lorenz(Fn.11),S.60. [[53]] Henke,Das subjektive Recht im System des öffentlichen Rechts,DÖV 1980,S.21 ff.(626 Fn.21). [[54]] Henke,Das öffentliche subjektive Recht auf Eingreifen der Polizei,DVBl.1964,S.649 ff.(652). [[55]] 参见Wolff,Bachof(Fn.24),S.167 f.;Brockhaus Enzyklopädie in 20 Bänden,17.Aufl.,Bd.9,1970,StichwortInteresse;Duden,Bd.10,2.Aufl.,1985,StichwortInteresse. [[56]] 仅参见Scholz,WiR 1972,S.35ff.（第54页：‘公益和‘私益的概念在内容上的模糊性（概念的开放性））。总之，从法律实践的角度来看，保护规范理论被证明缺乏承载力（wenig tragf#228;hig）。

对此，布勒给出如下建议：为判断法律规范是否具有保护个人利益的目的，首先应回溯至立法资料。这一问题只有在相邻土地的视角下才可以被解决。

这种方向调整的启发并非来自通说。Peine,DÖV 1984,S.963 ff.(969 f.);Scholz(Fn.90),S.131 ff.;Tschira,Schmitt Glaeser(Fn.11),S.91 ff.;Degenhart,JuS 1984,S.187 ff.(191 f.)以及OVG Münster,NVwZ 1983,S.414 ff.(415). [[241]] 关于来自一般法律和宪法的建筑者权利的证成，见Fn.212. [[242]] 也参见BVerfGE 35,263(276)：建筑者在法律范围内在土地上建造的权利，由基本法第14条第1款保护。

如果一般法律中缺少明确的内容，则必须借助保护规范理论来查明多重加密的主观公权利[[31]]。实际上，保护规范理论的诸多重要内容也被包含在法律关系理论之中，而保护规范理论中有问题的、以及对于具体法律发现不合适的基础（利益、公私益二元论以及当下的利益评价等）则并未被涵盖在内。[[193]] 此类或相似的观点，如Starck,Staatliche Organisation und staatliche Finanzierung als Hilfen zu Grundrechtsverwirklichungen?,in:ders.,(Hrsg.),Festgabe BVerfG,Bd.II,1976,S.480 ff.(521 f.);ders.,Die Grundrechte des Grundgesetzes,JuS 1981,S.237 ff.(242);Breuer,Grundrechte als Anspruchsnormen,in:Bachof u.a.(Hrsg.),Festgabe BVerwG,1978,S.89 ff.(95 ff.);Isensee,Der Sozialstaat in der Wirtschaftskrise,in:Listl u.a.(Hrsg.),Festschrift Broermann,1982,S.365 ff.(374);Bleckmann,Staatsrecht II,2.Aufl.,1985,S.177 ff.;v.Mangoldt,Klein,Starck(Fn.184),Rdnrn.24 und 119 zu Art.1GG;Schmidt-Aßmann(Fn.126),S.38 f. [[194]] 如Starck,JuS 1981,S.237 ff.(242). [[195]] 相关批评，见Wolfgang Martens,Grundrechte im Leistungsstaat,VVDStRL 30(1972),S.7 ff.(29 ff.);Henke,DÖV 1984,S.1 ff.(5);Schlink,Freiheit durch Eingriffsabwehr,EuGRZ 1984,S.457 ff.(465 f.). [[196]] 关于这一术语，见Martens,VVDStRL 30(1972),S.7 ff.(21). [[197]] 如咨询义务、关怀义务（Betreuungsplicht）、释明义务、告知义务（Auskunftspflicht）、协作义务（Mitwirkungspflicht）、给付义务和相对应的权利。如果在考虑到前述提出的方案[[198]]、着眼于公民法律地位的情形下对这一法律关系进行分解，那么可以确定，宪法仅是这一法律关系在内容上非常原则式的表达。具体法律关系的整体观察以及与此相联系的、将视野拓宽到调整这一法律关系的规范整体也提供了重点考虑宪法特别是基本权利的可能性。[[27]] Bühler(Fn.22),S.45;着重号为本文所加。

即法律上有目的的利益保护对于主观公权利的存在具有决定性。针对该法律争议，不论是下级法院还是文献的相关见解都在讨论这一问题：法律并未规定的、渔民参与行政程序对其主观权利的探寻有何作用（VG Hamburg,DVBl.1981,S.269 ff.(270 r.Sp.);OVG Hamburg,JZ 1981,S.701 ff.(702 f.);Peters,Urteilsanmerkung,DVBl.1981,S.271 ff.(272);Kunig,Zur Rechtsprechung Dritter bei erlaubter Abfallbeseitigung auf Hoher See,JZ 1981,S.295 ff.(301)）。

因为首先，解释指令的目录是不确定的。[[5]] 参见Breuer,Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des öffentlichen Rechts,DVBl.1986,S.849ff.(854). [[6]] So Schmidt-Aßmann,in:Maunz,Dürig u.a.,Grundgesetz,Kommentar,Lieferung:1985,Rdnr.116 ff. zu Art.19 Abs.GG,阿斯曼区分作为主观权利的基本权利（Rdnr.121 ff.）与一般法律的主观权利（保护规范理论）（Rdnr.127 ff.）。

Jarass,NJW 1983,S.2844 ff.(2845 f.). [[104]] BVerwGE 65,313(320)关于《联邦排放控制法》（旧法）第5条第2项（现在是：《联邦排放控制法》第5条第1款第2项）。除此之外，世纪之交时其他文献也已强调，我们所有的法律规范既保护公益也保护私益，既保护公民的利益也保护公众的利益[[61]]。

（二）传统的警察对基本法所保障的自由进行干预而产生的防御请求权 根据法律关系理论，传统的警察干预（基本权利所保障的）公民自由的学理基点是，在行政机关与公民间存在警察法律关系。因为法律关系学说依赖全部的、而非调整个别法律关系的规范材料，其允许对于宪法与行政法进行一体式地观察并且关注各调整领域的具体事实结构。另一方面，只有当土地利用冲突的公法规定保障了相邻人的利益平衡时，这些权利才会发挥作用。缺少有效性（Bew#228;hrung）的证据也出现在后述保护规范思维存在问题的法领域。

综合上述思考，新旧保护规范思维的对立显示了保护规范理论相关见解的庞杂。基本权利可以规范内效力的方式发挥着明确价值、体系化的作用[[81]]。

有关依据宪法和一般法律去证成（第三人的）主观公权利的方法，参见Lorenz(Fn.11),S.65,其想依据各法律与各基本权利的关系，由此，调整内容根据其是否滥用了冲突解决或基本权利特征，以差异化的、分层次的方式获得主观上的关联。依此，宪法为所有的疑难情形准备了一条解释规则：存疑时，选择承认公民主观公权利的解释。

最后，在所有被确认的、个人主观公权利的增长[[126]]中也可以看到保护规范理论适用的不确定。但是，相邻人的主观公权利需要法律的形成和更新。

因为保护规范理论的支持者也承认，规范的保护目的经常并非仅从个别规范，而是只有从附近的规范结构及其制度性的框架条件中才可以查明[[164]]。对此，如BVerwGE 50,282(286 ff.)有关必要通行权（Notwegerecht）。更确切地说，将希望寄托在现代保护规范思维之上是靠不住的。由此，权利的存在总是可以谨慎地适应事实条件、价值观以及学理观点的变迁，而无须放弃作为学理基点的保护规范理论。

在很多领域，特别是在大量边界情形中，运用保护规范理论不再能预见到其结果。需要指出的是，与前一版不同，第8版认为，建立在公益和私益近乎无法区分基础之上的保护规范理论，遭到了质疑（S.159）。

（一）法律关系理论作为主观公权利证成的学理基点 主观公权利的学理基础与行政机关和公民之间（具体）的法律关系密切相关。此外可以看到，随着时间的变化，个人利益在公益、私益的两极间不断移动，也就是说，从私益向公益的转化是可能的，反之亦然[[67]]。

联邦行政法院所提出的这种绝对性的（ohne jedes #8222;Wenn und #8222;Aber）解释规则从两个方面被相对化了：其一，宪法是否包含这种推断存在疑问，因为根据联邦行政法院的观点，仅仅能从基本法中得出可以。保护规范理论在适用上也存在相当的不确定性。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。